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Etude de cas

Traité sur la Charte de l’énergie : nos États en danger

Illustration avec les cas de l’Italie, de l’Espagne et de la Bosnie-Herzégovine

Sophie Wintgens Sophie Wintgens 2 juin 2020

Le Traité sur la Charte de l’énergie porte atteinte à la capacité des États à réglementer. 129 plaintes ont été déposées par des investisseurs contre des États. Nous avons analysé plus en détails trois d’entre elles. Illustration avec les cas de l’Italie, de l’Espagne et de la Bosnie-Herzégovine.

« Le Traité sur la Charte de l’énergie Traité sur la Charte de l’Énergie
Traité sur la Charte de l’énergie
permet à un investisseur d’attaquer un Etat pour avoir décidé de sortir des énergies fossiles en conformité avec le Green Deal Green Deal
Pacte vert européen
et l’Accord de Paris Accord de Paris sur le climat
 »

Au niveau mondial, aucun accord sur le commerce et l’investissement n’a déclenché plus de poursuites entre investisseurs et États devant un tribunal d’arbitrage que le Traité sur la Charte de l’énergie (TCE). Le Secrétariat de la Charte de l’énergie recense à ce jour 129 plaintes connues d’investisseurs au titre du TCE [1], majoritairement déposées ces dernières années à l’encontre d’États d’Europe occidentale. Ce traité contient en effet un grand nombre de dispositions en matière de protection des investissements pouvant être invoquées devant un tribunal d’arbitrage, sur la base de la clause ISDS (Investor-to-State Dispute Settlement) que contient ce traité, par des investisseurs qui s’estiment directement ou indirectement lésés. Cela signifie concrètement qu’un Etat peut se faire attaquer devant une Cour d’arbitrage privée pour avoir décidé de sortir des énergies fossiles en conformité avec l’Accord de Paris sur le climat et le Green Deal européen. La violation de la norme du traitement juste et équitable (article 10§1) et l’expropriation indirecte (article 13§1) figurent parmi les principaux motifs allégués par les plaignants et effectivement constatés par les tribunaux d’arbitrage [2].

Le traitement juste et équitable, pour garantir la confiance des investisseurs

Le traitement juste et équitable (TJE) est l’un des principaux composants normatifs des accords d’investissement. Issue du droit international des investissements destiné à protéger les investisseurs, cette norme renvoie au principe général du traitement minimum, à savoir « la constitution par l’État d’un environnement de confiance à travers un comportement rationnel et cohérent reposant sur le caractère légitime et justifié de ses actions » [3]. Autrement dit, la fonction du TJE est de garantir la confiance qu’ont les investisseurs dans un marché et ainsi de promouvoir les investissements. Cette norme protège donc « ce que l’État hôte a laissé entendre à l’investisseur » (ses promesses) et « ce que ce dernier a cru » (ses attentes).

Invoquer une violation du TJE implique dès lors de démontrer une violation des conditions offertes par l’État hôte au moment de l’investissement, considérant que ces promesses ont fondé des attentes « légitimes » dans le chef des investisseurs. Les investisseurs qui s’estiment ainsi lésés peuvent s’appuyer sur cette norme figurant dans le TCE pour réclamer une compensation du manque à gagner, réel ou potentiel, induit par un changement de législation. Cette protection de la confiance des investisseurs a deux corollaires : d’une part, la transparence, à savoir la possibilité pour l’investisseur de connaître les règles qui lui sont applicables ; d’autre part, la stabilité du cadre juridique national, c’est-à-dire que les États hôtes ne doivent pas pouvoir révoquer arbitrairement des décisions ou des permis accordés et sur lesquels l’investisseur comptait.

L’expropriation indirecte, pour limiter les changements de réglementation

Le TCE, comme les autres accords d’investissement, inclut également une disposition qui interdit à une partie contractante de nationaliser ou d’exproprier, directement ou indirectement, le bien d’un investisseur issu d’une autre partie contractante. L’expropriation directe désigne l’acte par lequel un État retire la propriété d’un investissement à une personne étrangère pour se l’approprier ou le rétrocéder à une tierce personne. L’expropriation indirecte peut résulter de n’importe quelle mesure prise par un État dans le cadre de la règlementation des activités économiques se déroulant sur son territoire, même lorsque cette dernière ne vise pas directement un investissement [4]. Cette norme peut donc être aisément invoquée pour remettre en cause le choix politique des États en matière environnementale et ainsi porter atteinte à leur marge de manœuvre politique.

C’est le cas de l’Italie face aux géants du pétrole et du gaz, de l’Espagne face aux investisseurs en énergies renouvelables et de la Bosnie-Herzégovine face aux lobbies de l’hydroélectricité. Comme de nombreux autres États condamnés à payer d’importantes compensations financières ou victimes de menaces de recours devant des tribunaux d’arbitrage au titre du TCE, ces trois États n’ont finalement pas eu d’autres choix que d’affaiblir leurs législations, voire de brider leur capacité à légiférer, pour éviter de grever leur déficit budgétaire.

L’Italie face aux géants du pétrole et du gaz

La compagnie pétrolière et gazière britannique Rockhopper a attaqué l’Italie, pourtant sortie du TCE en 2016, pour son refus de lui accorder une concession pour son projet de forage pétrolier en mer Adriatique. S’estimant privée des bénéfices économiques qu’aurait pu lui rapporter l’exploitation de ce projet, Rockhopper réclame à l’État italien des réparations pour ces « profits imaginaires ».

Contexte
Les habitants des Abruzzes, une région au centre de l’Italie qui concentre de nombreux parcs nationaux et réserves naturelles, se battent depuis plus d’une décennie pour protéger leur région contre les pollutions dues aux forages pétroliers. En 2008, ils ont découvert l’existence d’un projet de plateforme pétrolière vouée à s’installer à proximité des côtes italiennes. Ce projet est porté par la compagnie pétrolière et gazière britannique Rockhopper, qui a obtenu la licence « Ombrina Mare » durant l’été 2014 en prenant le contrôle de la compagnie Mediterranean Oil & Gas. L’investissement, visant à désulfurer du pétrole brut, prévoyait l’installation de puits, de pipelines sous-marins ainsi que d’une raffinerie flottante sur la mer Adriatique et ce, face à l’indignation des habitants.

Enjeux
La communauté locale, soutenue par plusieurs municipalités côtières, la province de Chieti, l’Église catholique locale, des opérateurs touristiques, des viticulteurs, des médecins, des pêcheurs ou encore des groupes environnementaux, s’est directement mobilisée contre ce projet de plateforme pétrolière offshore. Ses préoccupations sont diverses. Elles concernent la protection de l’environnement, à savoir les risques de perturbation des écosystèmes et de la faune en raison du forage, de la pollution sonore constante ou encore des possibles déversements de pétrole. Les inquiétudes de la population touchent également aux impacts du projet sur leur santé, en raison du rejet des produits toxiques issus de l’extraction pétrolière. Les habitants considèrent ce projet comme incompatible avec la pêche locale et craignent par ailleurs pour l’avenir du tourisme ainsi que les risques sismiques. Ce collectif local a pris de l’ampleur au fur et à mesure des manifestations et actions de rue, et la mobilisation a finalement eu un impact politique : fin décembre 2015, le Parlement italien a adopté une loi qui imposait un moratoire sur tout projet pétrolier et gazier à moins de 18 kilomètres du littoral, rendant de facto le projet Ombrina Mare illégal au même titre que tout autre projet offshore d’énergies fossiles. En février 2016, la demande de concession de Rockhopper a par conséquent été rejetée.

Arbitrage
Suite au rejet de sa demande de concession par l’État italien, Rockhopper a annoncé son intention de porter le différend devant un tribunal international d’arbitrage. Depuis mars 2017, le litige fait l’objet d’une procédure d’arbitrage devant le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) et la compagnie britannique fonde cette action juridique sur le Traité sur la Charte de l’énergie (TCE) [5]. Rockhopper s’estime en effet victime d’expropriation indirecte car elle est privée des bénéfices escomptés par l’exploitation de ce gisement pétrolier en mer Adriatique. En recourant à un mécanisme de règlement des différends investisseurs-États (ISDS), la compagnie britannique espère obtenir réparation non seulement pour les frais engagés à l’entame du projet, mais aussi et surtout pour les prétendus bénéfices perdus. C’est pourquoi elle réclame à l’Italie 350 millions de dollars US de dommages et intérêts. Ce montant représente plus de sept fois la somme qu’elle aurait dû dépenser pour la partie exploration du projet. Pour l’heure, la procédure d’arbitrage est toujours en cours. Toutefois, l’ampleur du montant et le risque d’encourir d’autres actions en justice du même type pourraient brider l’État italien, voire le dissuader de prendre d’autres politiques ambitieuses en faveur de la santé, de la préservation des écosystèmes, du tourisme et des activités économiques locales, mais aussi de la transition énergétique. Ce risque est accru par la clause dite « de survie », qui permet à un investisseur de continuer à poursuivre un État en justice pendant une durée de vingt ans après son retrait du traité. L’Italie, bien que retirée du TCE depuis janvier 2016, peut donc faire l’objet d’autres actions en justice par des compagnies extractrices d’hydrocarbures jusqu’en janvier 2036.

L’Espagne face aux investisseurs en énergies renouvelables

La clause d’arbitrage investisseur-État du Traité sur la Charte de l’énergie permet à un investisseur de réclamer la compensation d’un manque à gagner réel ou potentiel induit par un changement de législation. Les nombreuses affaires d’arbitrage intentées contre l’Espagne illustrent les défaillances du système en matière de développement durable. Illustration avec le secteur des énergies renouvelables.

Contexte
L’Espagne figure parmi les pays européens pionniers en matière de production d’électricité photovoltaïque. En 2007, le gouvernement a mis en œuvre plusieurs mesures réglementaires visant à encourager l’investissement dans le secteur des énergies renouvelables. Ce régime de soutien consistait principalement en l’octroi de subventions à la production d’énergie à partir de sources renouvelables, dont le montant variait en fonction du type de technologie (éolienne, solaire thermique, photovoltaïque, etc.) et de la taille de l’installation – les petites recevant une rémunération plus importante. Cet incitant financier représentait une opportunité d’investir dans l’économie réelle tout en contribuant à la lutte contre le réchauffement. Il devait également permettre à l’Espagne de contribuer à l’objectif européen d’atteindre 20% d’énergie renouvelable dans le mix énergétique en 2020. Le succès de ces mesures auprès des citoyens espagnols fut tellement important en ce qui concerne l’énergie photovoltaïque qu’il a entraîné une production près de dix fois supérieure à l’objectif fixé par le gouvernement.

Enjeux
Dès 2010, en raison d’un important déficit budgétaire et des conséquences de la crise financière mondiale de 2008-2009, et constatant par ailleurs le succès des mesures, le Gouvernement espagnol a commencé à réformer ce régime de soutien aux énergies renouvelables. Sous la pression de grandes entreprises comme Endesa, leader sur le marché de l’électricité, il a très fortement réduit les subventions aux petites installations et mis fin aux garanties de prix à long terme pour les producteurs d’énergie renouvelable, avant d’imposer une taxe aux auto-consommateurs mieux connue sous le nom de « taxe sur le soleil ». Cette réforme a eu un impact économique pour de nombreux petits et grands producteurs et a fortement entamé la confiance des investisseurs du secteur des énergies renouvelables. Elle a également entraîné une explosion du nombre d’affaires d’arbitrage à l’encontre de l’État espagnol, sur la base juridique du Traité sur la Charte de l’énergie (TCE).

Arbitrage
Victime de près d’une cinquantaine de procédures d’arbitrage depuis 2011, l’Espagne a déjà été condamnée à payer plus de 800 millions d’euros de dommages et intérêts [6]. Les premières décisions rendues publiques dans ces affaires d’arbitrage portaient sur l’application de la norme du traitement juste et équitable (TJE) et sur les attentes légitimes des investisseurs, ces derniers faisant valoir le manque à gagner – réel ou potentiel – induit par les modifications apportées au cadre règlementaire relatif à la production d’énergie renouvelable. En 2019, par exemple, un tribunal d’arbitrage international ordonnait à l’État espagnol de verser 290,6 millions d’euros à deux investisseurs néerlandais (affaire NextEra), considérant qu’il n’avait pas respecté son obligation d’accorder le TJE au titre de l’article 10§1 du TCE en ne protégeant pas les attentes légitimes de NextEra [7]. Les investisseurs néerlandais avaient en effet allégué que, en l’absence du régime de soutien initialement mis en place qui offrait une rémunération basée sur la production d’énergie renouvelable ainsi que la certitude quant aux primes et tarifs, ils n’auraient jamais investi en Espagne. L’État espagnol, ainsi bridé dans son autonomie fiscale, a présenté une demande d’annulation de cette sentence devant le CIRDI.

La Bosnie-Herzégovine face aux lobbies de l’hydroélectricité

Le procès intenté en 2016 par la société de construction slovène Viaduct et ses propriétaires contre la Bosnie-Herzégovine, sur la base juridique du Traité sur la Charte de l’énergie, est un exemple emblématique de la capacité de ce traité à peser sur les choix politiques des États et, partant, sur la démocratie.

Contexte
La Bosnie-Herzégovine possède de nombreuses zones naturelles uniques en matière de biodiversité. Grâce à cet environnement favorable pour de nombreuses espèces animales et végétales rares, elle abrite certains des écosystèmes les plus riches d’Europe. Le pays cherche à accroître sa production électrique et le territoire se prête à la construction de centrales hydroélectriques : en particulier, la République serbe de Bosnie (Republika Srpska) recèle de canyons, falaises rocheuses et rivières montagneuses avec des rapides. Depuis 2002, les autorités y ont donc accordé plus d’une centaine de concessions pour la construction de centrales hydroélectriques. Pour la société civile et les communautés locales, ces nombreux projets risquent de détruire les écosystèmes locaux, surtout lorsqu’ils sont situés dans des zones naturelles protégées. C’est le cas du projet de construction de deux barrages hydroélectriques sur la rivière Vrbas porté par l’entreprise HES, une filiale de la société de construction slovène Viaduct.

Enjeux
En 2004, HES a obtenu du gouvernement de la Republika Srpska une concession pour la construction de deux grands barrages hydroélectriques dans une zone protégée d’approvisionnement en eau, située sur la rivière Vrbas. L’existence de ce projet n’avait toutefois été rendue publique que quelques jours avant que le parlement de la Republika Srpska soit amené à se prononcer sur l’octroi de cette concession. En l’absence de consultation préalable, les craintes de la population locale en termes d’expropriation, de mise en danger de la faune, de risque d’inondations accrues, ou encore d’accroissement du prix de l’eau, n’ont donc pas pu être entendues. Une « Coalition pour la protection de la rivière Vrbas » s’est constituée fin 2004, peu après la signature du contrat avec HES, afin de demander la tenue d’un référendum local : elle a ainsi recueilli les signatures de près de 20 000 des 200 000 habitants de la ville de Banja Luka, située à proximité du lieu des barrages. À partir de 2005, lorsque les autorités communales de Banja Luka ont pris position contre ces barrages, le gouvernement de la Republika Srpska a également cherché à se retirer, invoquant les oppositions de la population et des autorités locales. Le projet a finalement été suspendu en 2015, après le refus d’octroyer à HES le permis environnemental nécessaire pour pouvoir débuter les travaux.

Arbitrage
Dès 2016, Viaduct et ses propriétaires ont initié une procédure d’arbitrage international à l’encontre de la Bosnie-Herzégovine sur la base juridique du TCE [8]. La société de construction slovène, qui s’estime victime d’expropriation indirecte (art. 13§1) suite à la caducité du contrat de sa filiale HES, considère l’échec du projet de centrales hydroélectriques comme résultant d’actes et d’omissions du gouvernement de la Republika Srpska. À titre de dommages et intérêts, pour non-respect de la norme du « traitement juste et équitable » (art. 10§1) en ne protégeant pas ses attentes légitimes, elle réclame à l’État bosnien une compensation financière d’au moins 51 millions d’euros : ce montant représenterait l’argent déjà investi et le manque à gagner depuis 2010, date à laquelle les centrales hydroélectriques auraient dû commencer à fonctionner. La procédure d’arbitrage est toujours en cours. Si elle aboutit à un dédommagement, elle pourrait obliger les habitants de Banja Luka à payer un prix élevé pour avoir fait valoir leurs droits démocratiques et fait pression sur les autorités locales pour qu’elles agissent en faveur de la préservation de leur lieu de vie, des écosystèmes, de l’accès à l’eau et de l’intérêt public.

Que retenir de ces trois cas ? Ce traité constitue un véritable danger

Ces trois études de cas illustrent très concrètement les dangers que fait peser le Traité sur la Charte de l’énergie sur la marge de manœuvre politique des États en matière de développement durable. À l’heure où débutent des négociations en vue de sa modernisation, ces cas démontrent la nécessité pour la Belgique et l’Union européenne de réformer profondément ce traité afin de le rendre cohérent avec l’Accord de Paris et le Green Deal européen. Comme le soulignent la Note politique du CNCD-11.11.11 et la position de la Plateforme Commerce juste et durable consacrées à ce sujet, mettre le TCE en phase avec l’objectif de neutralité carbone à l’horizon 2050 passe par la révision des dispositions de la partie III de ce traité, qui promeuvent et protègent les investissements dans les énergies fossiles et constituent un réel obstacle à la transition énergétique.

[1En vertu de l’article 26 du TCE, les parties à un arbitrage ne sont pas tenues de notifier au secrétariat l’existence ni le fond de leur différend. Étant donné le caractère confidentiel de ces informations et plus largement l’opacité du système, le nombre réel de cas pourrait être plus élevé. Pour accéder à la liste des cas connus : https://www.energycharter....

[4Suzy H. Nikièma, L’expropriation indirecte en droit international des investissements, Genève, Graduate Institute Publications, 2012, pp. 1-12.

[5Elle se fonde notamment sur l’article 26 du TCE relatif au règlement des différends. Rockhopper Exploration Plc, Rockhopper Italia S.p.A. and Rockhopper Mediterranean Ltd v. Italy, ICSID Case No. ARB/17/14 : https://www.energycharter....

[6Certaines plaintes ont été abandonnées ou rejetées, mais l’État espagnol a déjà perdu au moins 12 procès.

[7NextEra Energy Global Holdings B.V et NextEra Energy Spain Holdings B.V c. le Royaume d’Espagne, Affaire CIRDI n°ARB/14/11 : https://www.energycharter....

[8Viaduct d.o.o. Portorož, Vladimir Zevnik and Boris Goljevšček v. Bosnia & Herzegovina, ICSID Case No. ARB/16/36 : https://www.energycharter....