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Devoir de vigilance : une directive européenne nécessaire mais pas assez ambitieuse !

Sophie Wintgens Sophie Wintgens 25 mai 2022

La Proposition européenne de directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité présentée par la Commission européenne le 23 février dernier est une première étape, inédite et attendue de longue date. Elle pourrait représenter une avancée importante pour règlementer les chaînes de valeur mondiales et mettre fin à l’impunité des multinationales en matière de droits humains et de l’environnement, à condition toutefois de donner à cette future norme européenne les moyens de ses ambitions.

Le 19 mai 2022, Sophie Wintgens, chargée de recherche sur le commerce international au CNCD-11.11.11, était entendue au Parlement wallon au nom d’une large coalition de la société civile belge : le groupe de travail « Corporate Accountability » [1]. Nous reproduisons ci-dessous le contenu de cette audition.

1. Pourquoi une directive européenne est-elle essentielle ?

En 2011, les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme consacraient la responsabilité des entreprises en matière de droits humains à côté des obligations qui incombent aux Etats. Avec d’autres instruments de droit souple (soft law) tels que le Guide de l’OCDE sur le devoir de diligence pour une conduite responsable des entreprises (2018), ils constituent depuis le cadre de référence mondial en matière de respect des droits humains, sociaux et de l’environnement par les entreprises. Toutefois, ils demeurent non contraignants. La responsabilité des entreprises n’a en effet pas encore été traduite en obligation légale à l’échelle internationale.

Pour répondre à ce problème, il faut légiférer afin d’imposer aux entreprises un « devoir de vigilance devoir de vigilance  », c’est-à-dire l’obligation de démontrer qu’elles prennent les mesures nécessaires pour respecter les droits humains et l’environnement tout au long de leurs chaînes de production. Comme rappelé par le Parlement européen dans sa résolution de mars 2021 [2], un tel devoir de vigilance a des implications positives pour toutes les parties prenantes  : pour les entreprises, il offre plus de clarté juridique et un level playing field ; pour les consommatrices et consommateurs, il garantit qu’ils ne sont pas complices malgré eux de violations des droits humains ; pour les travailleuses et travailleurs, il renforce la protection des normes fondamentales du travail ; pour le climat et la biodiversité, il renforce la protection de l’environnement.

Après de nombreux reports, notamment sous la pression du lobbying des industries européennes, la Commission européenne a finalement présenté le 23 février 2022 sa proposition de directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité. En soi, cette initiative législative est donc une avancée inédite. Jusqu’à présent, seules 16% des entreprises européennes pratiquent volontairement une forme ou l’autre de surveillance de l’ensemble de leur chaîne de valeur afin de prévenir les impacts négatifs de leurs activités sur les droits humains et l’environnement. La future directive européenne rend ce devoir de vigilance obligatoire dans l’objectif de « créer une culture de zéro abus » [3].

De plus, les objectifs affichés par la Commission européenne sont ambitieux, à savoir établir un cadre règlementaire horizontal visant à « encourager les entreprises opérant au sein du marché unique à contribuer au respect des droits humain et de l’environnement dans le cadre des opérations qui leur sont propres et tout au long de leurs chaînes de valeur, en recensant, en prévenant, en atténuant et en prenant en considération leurs incidences négatives sur les droits humains et l’environnement, et en mettant en place des systèmes et des mesures de gestion et de gouvernance appropriés à cette fin » (p. 3). Avec de telles intentions, la future directive a le potentiel de mettre fin à l’impunité des multinationales qui ne pourront plus se cacher derrière des chaînes d’approvisionnement complexes pour esquiver leurs obligations sociales et environnementales, ni nier l’existence de violations des droits humains, tel que le réclament depuis plusieurs années de nombreuses organisations de la société civile.

Pour être efficace et contraignante, cette nouvelle norme doit imposer aux entreprises de faire preuve de « diligence raisonnable » pour éviter les abus (due diligence) et, le cas échéant, de réparer les dommages causés (duty of care), conformément aux Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (protéger, respecter, réparer). Cependant, des échappatoires contenues dans le texte actuel permettent aux entreprises de contourner leurs obligations et des manquements risquent de limiter la capacité des victimes d’abus à accéder à la justice pour obtenir réparation. Des améliorations sont donc à opérer pour donner à la future directive les moyens de ses ambitions.

2. Quelles sont les faiblesses du texte actuel et quelles améliorations faut-il apporter ?

2.1. Renforcer l’obligation de vigilance et garantir la responsabilité juridique des entreprises

L’enjeu primordial de la future directive est d’imposer un devoir de vigilance aux entreprises et de garantir leur responsabilité juridique en cas de manquement à ce devoir.

En l’état actuel du texte, toutefois, l’obligation de vigilance comporte des lacunes : elle ne s’applique pas au changement climatique ; les exigences en termes de transparence sont relativement faibles, que ce soit au niveau de la chaîne de valeur ou en termes de consultation des parties prenantes (employés, communautés et groupes susceptibles d’être affectés par les activités des entreprises) ; elle ne tient pas compte du genre et n’accorde pas d’attention explicite aux groupes en situation de vulnérabilité ; l’obligation de vigilance ne s’applique aux institutions financières que lors de la conclusion d’un contrat (et non sur toute la durée de la relation commerciale comme c’est le cas pour les autres entreprises concernées) et elle ne s’applique aux banques que lorsqu’elles entrent en bourse ou émettent de nouvelles actions ou obligations.

Mais surtout, la responsabilité civile des entreprises est fortement limitée par certaines dérogations qui risquent de rendre la future directive inefficace pour prévenir les dommages au-delà du premier niveau de la chaîne et d’empêcher les victimes de les tenir pour responsables de leurs abus. Les entreprises ont en effet la possibilité de remplir leurs obligations de vigilance et d’éviter les poursuites judiciaires en ajoutant certaines clauses dans leurs contrats avec les fournisseurs et en déchargeant le processus de vérification sur des tiers, notamment en se référant à des audits ou à des initiatives sectorielles qui sont pourtant jugés insuffisamment efficaces [4].

Faire du devoir de vigilance une obligation de résultats et pas seulement de moyens nécessite de supprimer ces dérogations et de combler les lacunes du texte actuel. Renforcer la responsabilité civile des entreprises est en effet nécessaire pour les inciter à se conformer à leurs obligations de vigilance, mais aussi et surtout permettre aux victimes d’abus d’obtenir des compensations en cas de préjudice.

2.2. Donner aux victimes les moyens d’accéder à la justice pour jouir de leur droit de recours

La création d’un droit de recours pour les victimes d’atteintes commises par des entreprises est un autre point fort dans la proposition de directive : elles auront en effet la possibilité d’engager des poursuites devant les tribunaux de l’UE et d’obtenir des réparations.

Toutefois, le texte actuel ne prévoit pas de répartition équitable de la charge de la preuve ni d’autres mesures concrètes à même d’aider ces victimes à surmonter les « obstacles graves et systémiques » qui les empêchent d’engager des poursuites judiciaires contre des entreprises (coûts élevés, délais courts, accès limité aux preuves, capacité juridique restreinte, etc.), comme le montre l’analyse de 22 grandes actions récemment intentées au civil contre des entreprises européennes. L’Agence des droits fondamentaux de l’UE, le Parlement européen et des centaines de milliers de contributions à la consultation publique de la Commission ont pourtant réclamé des mesures pour remédier à ces obstacles.

L’accès à la justice risque de rester lettre morte et la directive une occasion manquée si le texte ne prévoit rien pour dépasser ces obstacles juridiques.

2.3. S’appliquer à toute la chaîne de valeur sans se limiter aux relations commerciales établies

Dans la proposition actuelle, l’obligation de vigilance s’applique à toute la chaîne de valeur des entreprises, c’est-à-dire non seulement à leurs opérations propres mais aussi aux opérations de leurs filiales ainsi qu’à celles des fournisseurs de biens et de services et des sous-traitants avec lesquelles elles possèdent des relations commerciales établies de manière directe et indirecte. La future directive couvre donc l’ensemble des maillons de la chaîne, tant en amont qu’en aval.

Cette approche ambitieuse s’accompagne cependant d’un important bémol : en limitant l’obligation de vigilance aux « relations commerciales établies », c’est-à-dire aux relations durables ou sur le long terme, le texte actuel exclut de facto les relations commerciales informelles, moins stables, courtes, voire uniques. Non seulement cette dérogation s’applique à des opérations paradoxalement plus risquées en termes d’impacts négatifs sur les droits humains et l’environnement, mais elle pourrait surtout inciter les entreprises à favoriser le développement de relations commerciales non-pérennes (par exemple, en changeant régulièrement de fournisseur) afin d’échapper à la responsabilité juridique.

Assurer une application efficace de la future directive, et lever l’incertitude juridique que ce concept de « relations commerciales établies » crée par ailleurs pour les entreprises, nécessite dès lors de couvrir toute la chaîne de valeur des entreprises, de façon adaptée aux risques et proportionnée, mais indépendamment de la nature de leurs relations commerciales.

2.4. Elargir l’étendue des droits humains, sociaux et environnementaux à respecter

L’étendue des droits humains, sociaux et environnementaux couverts par la proposition de directive est une base raisonnable, mais incomplète. Les obligations de vigilance incombant aux entreprises portent en effet sur les violations relevant de deux listes référencées en annexes.

Bien que de nombreux instruments des Nations Unies et de l’Organisation internationale du travail (OIT) soient repris dans la liste relative aux droits humains et sociaux, d’importants actes européens n’y figurent pas, tels que la Convention européenne des droits de l’homme, la Charte sociale européenne et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Cette liste n’inclut pas non plus le droit à un salaire vital ni le consentement libre, préalable et éclairé des peuples autochtones lorsque des projets d’entreprise peuvent affecter leurs terres, leur territoire et leurs ressources.

Les normes environnementales à respecter sont quant à elles définies de manière très restrictive : les atteintes à l’environnement se limitent aux violations de certains instruments juridiques internationaux spécifiques énumérés dans une seconde liste fermée. Les impacts climatiques, notamment, sont exclus de l’obligation de vigilance des entreprises, ce qui signifie que les entreprises ne pourront pas être tenues juridiquement responsables pour des impacts liés au climat. La seule obligation qui incombe aux entreprises est d’élaborer un « plan de transition climatique » conforme à l’Accord de Paris Accord de Paris (article 15). Cette obligation ne s’applique toutefois qu’aux très grandes entreprises (pas même aux grandes entreprises actives dans les secteurs à haut risque) et semble se limiter à leurs propres émissions de gaz à effet de serre (et non aux émissions de toute la chaîne de valeur), ce qui est clairement insuffisant au regard des ambitions du Green Deal Green Deal
Pacte vert européen
européen.

Mettre fin aux nombreuses situations d’abus nécessite d’élargir le spectre des règles à respecter, d’une part en complétant la liste des droits humains et sociaux couverts par la future directive et d’autre part en adoptant une définition plus large qui permette de couvrir l’ensemble des dommages environnementaux, et ce conformément à l’approche ambitieuse adoptée par l’UE dans le cadre d’autres normes telles que le règlement sur la taxonomie et la directive sur la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises (CSRD).

2.5. Couvrir le plus grand nombre d’entreprises, en particulier dans les secteurs à risque

Enfin, l’obligation de vigilance que prévoit la proposition de directive s’adresse à deux catégories d’entreprises. D’une part, elle s’applique pleinement aux très grandes entreprises, européennes et non européennes présentes sur le marché unique qui emploient plus de 500 personnes et qui réalisent un chiffre d’affaires annuel supérieur à 150 millions d’euros. D’autre part, elle est simplifiée pour les grandes entreprises qui comptent plus de 250 employés et réalisent un chiffre d’affaires annuel de 40 millions d’euros dans l’un des secteurs identifiés comme étant à haut risque, tel que le textile, l’agriculture et l’extraction minière : l’obligation de vigilance de ces dernières se limite aux « incidences graves » et elles bénéficient d’une période de transition plus longue – cette obligation ne s’appliquant que trois ans après la transposition de la directive.

Bien que la proposition couvre un plus large éventail d’entreprises que les lois françaises et allemandes déjà en vigueur [5], son champ d’application demeure limité aux grandes entreprises et à un nombre très réduit de secteurs à risque. En l’état actuel du texte, seules environ 13.000 entreprises dans l’UE (soit 1% des entreprises européennes) et 4.000 entreprises hors UE devraient veiller à identifier, prévenir, atténuer, faire cesser et remédier aux violations des droits humains et de l’environnement qui se produisent dans leur chaîne de valeur. Concrètement, cela signifie que moins de 300 entreprises belges, dont seize actives dans des secteurs à haut risque, seront concernées par ces obligations. En excluant nombre d’entreprises actives dans des secteurs à haut risque (tels que la construction, les infrastructures, l’énergie, les transports, la logistique, l’électronique ou encore la finance), la proposition risque de fermer les yeux sur de nombreuses activités commerciales préjudiciables.

Uniformiser les règles du jeu et garantir une concurrence réellement équitable nécessitent par conséquent de rendre cette directive applicable au plus grand nombre d’entreprises indépendamment de leur taille et de leur secteur d’activité, conformément aux Principes directeurs des Nations Unies. Un large champ d’application éviterait également que les grandes entreprises ne transfèrent leur responsabilité aux plus petites et en bout de chaîne.

Rééquilibrer le texte lors des prochaines étapes du processus législatif

Seules des normes contraignantes sont aptes à garantir le respect des droits humains tout au long des chaînes de production mondiales. C’est la position endossée par la Commission européenne en proposant de légiférer de manière inédite pour imposer aux grandes entreprises de prévenir et remédier aux atteintes aux droits humains, sociaux et environnementaux tout au long de leurs chaînes de valeur. Une position qui représente une avancée importante, que nous ne pouvons que saluer.

Dans sa proposition de directive, toutefois, le devoir de vigilance est circonscrit à une obligation de moyens plutôt que de résultats, la responsabilité des entreprises pourrait aisément être limitée au premier niveau plutôt qu’à l’intégralité de la chaîne de valeur et le changement climatique est exclu de l’obligation de vigilance. Autant de concessions faites aux lobbies des industries européennes, qui amenuisent la capacité inédite de cette future norme européenne à rééquilibrer le rapport de force entre les entreprises responsables d’abus, d’une part, les Etats et les victimes de ces abus, d’autre part.

Les prochaines étapes du processus législatif sont donc capitales pour renforcer significativement le texte, tout en veillant à accompagner sa mise en œuvre de mesures de soutien au contrôle dans les pays d’extraction et de transformation. La proposition de la Commission doit en effet être approuvée par le Parlement européen, où près d’une dizaine de commissions ont demandé à s’exprimer sur le texte, et les gouvernements au cours des mois et années à venir. Entretemps, elle fera l’objet d’amendements.

Préalablement à ces étapes, la Commission a ouvert jusqu’au 23 mai une consultation publique pour recueillir des commentaires sur sa proposition en vue d’alimenter le débat législatif. L’occasion pour la Wallonie et plus largement la Belgique de déjà proposer des pistes d’améliorations concrètes tout en continuant à travailler à l’élaboration d’une loi nationale ambitieuse, à même de combler les faiblesses de l’initiative européenne.

Plus de 200 ONG, parmi lesquelles le CNCD-11.11.11, ont appelé le Parlement européen et l’ensemble des Etats membres, dont la Belgique, à œuvrer au renforcement de la proposition de la Commission. Se doter d’un cadre réglementaire solide et ambitieux répondrait aux attentes de plus de 80% de citoyennes et citoyens belges récemment sondés et serait un signal fort au niveau européen, à même de percoler ensuite à l’échelle internationale. Et compte tenu du délai avant l’entrée en application de la future directive (5 ans), il importe de ne pas attendre les avancées au niveau européen pour poursuivre le processus législatif au niveau belge.

[1Cette coalition se compose d’une trentaine d’organisations, parmi lesquelles les deux coupoles d’ONG (CNCD-11.11.11 et son homologue flamand 11.11.11), les trois organisations syndicales (CSC, FGTB, CGSLB), ainsi que diverses ONG et organisations de défense des droits humains et de l’environnement. Cette coalition nationale travaille également en étroite collaboration avec divers réseaux européens (tels que la European Coalition for Corporate Justice) et internationaux (tels que la Treaty Alliance). Elle œuvre depuis de longues années en faveur du respect des droits humains, en particulier les droits du travail, et des normes environnementales tout au long des chaînes de valeur mondiales. Cette coalition suit de très près les évolutions des processus législatifs aux niveaux international, européen et belge , trois échelons qu’elle considère comme complémentaires et liés entre eux. Elle vient d’ailleurs de lancer une campagne nationale pour le devoir de vigilance avec le slogan « Les droits humains n’ont pas de prix ».

[2Résolution du Parlement européen du 10 mars 2021 contenant des recommandations à la Commission sur le devoir de vigilance et la responsabilité des entreprises, (2020/2129(INL)) : https://www.europarl.euro....

[3Propos de Majia Laurila, représentante de la Commission européenne (DG Justice et Consommateurs), lors des auditions sur la proposition de directive européenne au Parlement wallon le 24 mars 2022.

[4Commission européenne, Study on due diligence requirements through the supply chain : Final Report, Luxembourg, Publications Office of the European Union, janvier 2020 : https://op.europa.eu/en/p....

[5La loi française de 2017 sur le devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre couvre les entreprises de plus de 5.000 employés et la loi allemande de 2021 sur le devoir de vigilance des entreprises dans les chaînes d’approvisionnement couvre quant à elle les entreprises de plus de 1.000 employés.